刘明祥【摘要】 二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯，是中外刑法理论界颇有争议的问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物；肯定说不仅难以自圆其说，而且与区分制的体系相冲突，会动摇区分制的根基；否定说视共同过失犯罪为同时犯，不仅与同时犯和单独犯的理论不符，而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。我国刑法采取单一正犯体系，不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论，不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的弊病，而且能更好地适应司法实践的需要，更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关司法解释中“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，按单一正犯理论不难做出合理的说明。【关键词】 区分制；解释；共同过失犯罪；单一正犯；共同正犯引言 二人以上的共同过失行为引起构成要件结果发生的能否成立过失共同正犯？这是德、日刑法学界早就有争议的问题。近些年来，我国刑法学界要求引入过失共同正犯的声浪高涨，[1]学者们大多引用瑞士的滚石案或与之相似的案件予以论证。瑞士的滚石案中，两个在一起的年轻人临时起意，各自将一块岩石从高处推下，使之沿斜坡滚到河里，一位坐在河边钓鱼的人被其中的一块石头砸中致死。事后查明，两位当事人因疏忽而没有先确定斜坡下无人，也无法确定那块致命的石头究竟是哪一位推落下去的。如果按照德国的通说，否定过失共同正犯成立，那么，两个当事人都必须被宣告无罪。因为单独而论，无法证明是谁推下去的石头导致的钓鱼人死亡；如果肯定过失共同正犯成立，那就可以把另一人的行为当作是他自己的行为一样而予以归责，结果是只要确定其中一人的行为造成了钓鱼人的死亡，就足以对这两个人都按过失致死罪定罪处罚；若能肯定两人的行为导致的钓鱼人死亡，同样的结论就更是不言而喻了。瑞士联邦法院对本案正是如此判决的。[2]我国也有地方法院对类似案件做过与此结论相似的判决。[3]过失共同正犯肯定论者对这样的判决倍加赞赏，认为如果采取否定论，势必出现对这类案件无法定罪处罚的不合理现象。一、过失共同正犯肯定说及其弊病关于能否成立过失的共同正犯，各国刑法大多未做明文规定，因而早就存在认识分歧。在日本，大审院时代的判例都是采取否定说，战后最高裁判所的判例改采肯定说；与之相应，日本刑法学界在过去较长时期里否定说是通说，后来由于越来越多的立足于犯罪共同说的学者改采肯定说，时至今日，“过失共同正犯肯定说已处于支配性地位”。[4]与此相反，在德国，尽管一直都有不少学者持过失共同正犯肯定说，但战后至今否定说仍长期处于支配地位，[5]并且“实务上迄今为止仍没有在过失犯罪中采纳共同正犯的想法”。[6]在德、日，过失共同正犯肯定说主要分为三种类型：一是以不需要意思联络的行为共同说为基础的肯定说；二是以犯罪共同说为基础，并以意思联络与共同注意义务为过失共同正犯成立要件的肯定说；三是不要意思联络并注重从规范上理解认定共同注意义务的肯定说。[7]为弄清过失共同正犯论的来龙去脉，笔者在此分别做简要评说。（一）从几种不同立场提出的肯定说及其评析1.从行为共同说的立场提出的肯定说行为共同说认为，共同正犯是指自然行为的共同，并非是特定犯罪的共同，因此，共同正犯的成立只要对自然的行为有共同之意思即可，对结果不要求有共同的意思或者说不要求有故意的共同，从而过失犯也就有可能成立共同正犯。[8]此说在日本十分流行。我国也有学者从此说的立场肯定过失的共同正犯。[9]按行为共同说，数人参与犯罪并非是数人同犯一罪，而是“数人数罪”，即共犯者各自为了实现自己的犯罪，通过利用他人的行为而使自己行为的因果影响力扩大，这是共犯（包含共同正犯）的特色。如果把利用他人行为视为扩大自己行为影响力的本质，即便是仅有物理的因果性，也就同样能成立共同正犯，也就是说根本不需要把通过意思联络而形成相互的利用补充关系视为共同正犯的本质，[10]这就为过失共同正犯的成立排除了障碍。毋庸置疑，按行为共同说，过失共同正犯确实有可能成立。但是，从犯罪共同说的立场来论，共同正犯是共同实行特定的犯罪，为了成立共同正犯，必须有实行某种犯罪的意思联络，也就是以各参与者相互都对犯罪事实有认识为必要。过失犯由于对犯罪事实缺乏认识，从而也就不存在共同正犯的问题。在德国，一般认为，作为共同正犯主观要件的共同实行的意思是“共同引起结果发生的意思”，而过失犯没有指向结果发生的意思决定，因而过失共同正犯概念不具有成立的可能性，这种否定说是德国历来的通说，现在也仍然很有力。尽管德国刑法第25条（2）关于共同正犯的规定[11]并未指明共同正犯中的共同行为必须要是故意实施的，但从第26、27条有关教唆犯、帮助犯的规定[12]足以看出，对过失教唆、过失帮助的行为，刑法并不处罚，据此，不少学者认为，为了维持前后条文的协调统一性，有必要将共同正犯也限定在故意犯之中[13]。由于行为共同说认为，只要行为共同，共犯或共同正犯就可能成立，而“行为”并非仅限于构成要件的行为，还可能是非构成要件的自然行为，不仅基于不同故意内容实施的行为可能成立共犯，一方有故意另一方为过失的行为、双方均出于过失共同实施的行为也可能成立共同正犯。这就会导致共同正犯或共犯范围的无限扩大化，并且会在理论上得出一些荒谬的结论。而按行为共同说处理具体案件，有可能得出不合理的结论。例如，X、Y共同承担工程，各自分担完成部分工程任务，由于X不按要求施工出现质量问题，导致建筑物垮塌砸死了人。Y完全是按要求完成任务，对事故结果本来不应承担责任。但按行为共同说之过失犯的场合，只要当事人有行为的共同，就可能成立过失共同正犯，这样处理案件，明显是将不应承担责任的主体也纳入到了共同正犯的处罚范围。另外，按行为共同说，肯定过失共同正犯的成立，还会使共同正犯的范围无限扩大化。例如，20人到森林中去练习射击，由于没有认真采取防范措施，击中一位进入射击区域的人并致其死亡。事后查明，仅有一颗子弹命中，却不知是谁命中的。尽管20人都存在命中的可能性，但可以肯定的是其中19人射出的子弹并未命中，而按行为共同说，由于20人有共同的行为，并过失造成了被害人死亡结果的发生，因而成立共同正犯，即都应按过失致死罪定罪处罚。这就意味着19位本来没有击中被害人的人，因他人的行为连带负刑事责任，这无疑是不适当地扩大了刑事责任的范围，也是违反个人责任原则的。2.从犯罪共同说的立场提出的肯定说在德、日刑法学界，过去持犯罪共同说者均否定过失共同正犯，持行为共同说者则都肯定过失共同正犯。但是，随着过失犯研究的深化、新过失论的登场，认为过失犯也有构成要件的实行行为，即具有高度侵害法益危险的行为或违反注意义务的行为，就是过失犯的实行行为。既然如此，那么，数位参与者如果一同实施符合构成要件的过失实行行为，因为可以说是具备了“特定犯罪”的共同之条件，所以从犯罪共同说的立场，也可能支持过失共同正犯肯定说。[14]日本的目的行为论者认为，如果把实行行为的意思与故意严格区分开来，即便是从犯罪共同说的立场，由于主观上并非要有故意，而是只要有共同实行的意思，就不影响共同正犯的成立，而共同实行的意思是指共同实施符合同一构成要件实行行为的意思，如果参与者有与他人共同实施过失实行行为的意思，当然可能成立过失共同正犯。[15]但是，从犯罪共同说立场提出的肯定说也值得商榷。第一，过失犯即便是存在实行行为，也不能忽视过失行为具有两面性，即有意识的一面与无意识的一面，只有无意识的一面才能体现过失犯的本质，而以有意识的一面存在意思联络作为过失共同正犯成立的依据，显然是与过失犯的本质相悖。[16]如二人抬一根木材从楼上扔下去，没有注意到楼下是否有人，结果将一路过的人砸死。此例之中，有意识的一面是二人抬木材往楼下扔，无意识的一面是没有想到会砸死人。没意识到会致人死亡，这才是过失致死罪的本质。而二人有意思的一起往楼下扔木材，在没有砸到人和物的场合，是一种合法行为（或非刑法上的行为），可见，区分非刑法上的行为与过失犯罪的关键在于，行为是否引起危害结果发生。在通常情况下，特别是在所谓无认识的过失的场合，没有认识到行为可能引起危害结果发生是过失犯的本质所在，而对行为可能引起危害结果发生，过失犯罪的参与者之间不可能存在意思联络。否则，就是共同故意犯罪，而不是共同过失犯罪。第二，犯罪共同说认为，共同正犯是共同实行特定的犯罪，参与犯罪者之间必须要有意思联络，作为意思联络的内容，由于要求有故意的共同，显然在理论上无法说明为何承认过失的共同正犯。[17]因为在共同过失犯罪的场合，参与者都只是对共同实施非刑法上的行为有意思联络，对此种行为可能引起危害结果则并无认识，自然不能认为有犯罪的意思联络。况且，过失犯的构成要件行为与危害结果是不可分离的，因为只有引起了危害结果发生，过失犯罪才成立。第三，共同正犯的归责原理是“部分实行全部责任”，其根据在于参与者之间存在相互利用补充的关系，即所有参与者都把他人的行为作为自己行为的一部分加以利用，以达到既定的犯罪目的，这正是所有参与者都要对其他参与者行为直接引起的危害结果承担责任的理由所在。毋庸讳言，在共同过失犯罪的场合，数人一起往楼下扔木材、一起施工作业、一起手术等这种由数人分担施行以达成共同目的的情形，确实比单个人单独实施更为容易，因而也能认为存在相互利用的补充关系。就此而言，即便是认为有过失实行行为的共同，但如果从行为人的主观面来考察，过失行为之际，行为人通常并不存在对自己的行为有引起危害结果或侵害法益危险性的认识。如前所述，肯定共同过失犯中有共同实行的意思，实际上是把那些并未指向构成要件结果的非刑法上的行为理解为过失的实行行为，认为有共同实施这种行为的意思，就是有共同实行的意思，而忽视了共同正犯“部分实行全部责任”的根据在于，数人通过有“意识的、意欲的共同”而相互利用对方的行为施行犯罪，在结果犯中，意思联络必须涉及到结果，即对行为会引起危害结果发生有共同的意识与意欲，而过失犯罪是结果犯，数人共同过失犯罪的场合，不可能有这样的意思联络，自然也就不能成立共同正犯[18]。3.从共同注意义务违反说的立场提出的肯定说20世纪60年代，以目的行为论为基础的过失共同正犯肯定说登场，到70年代，随着过失犯的共同实行这种形式的过失共同正犯观念的形成，将共同注意义务理解为过失共同正犯的成立要件，从此种立场肯定过失共同正犯的主张，被称之为共同注意义务违反说。此说先是被一些德国学者所倡导，后来被越来越多的日本持犯罪共同说的学者所接受，现在已成为日本有力的学说。[19]我国也有学者采取此种过失共同正犯肯定说[20]。由于共同注意义务违反说强调，在由数人的过失行为引起危害结果发生的场合，是否成立过失的共同正犯关键要看数人之间是否有共同的注意义务和共同的违反行为，这同只要有行为的共同就可能成立过失共同正犯的行为共同说相比，无疑是对过失共同正犯的范围做了较大的限制，能在一定程度上避免过失共同正犯范围的扩大化。但是，此说仍有如下几方面的缺陷：第一，“将共同注意义务的共同违反作为过失共同正犯的要件，如果这样的话，共同的注意义务的存在与否就不受行为者之间意思沟通的有无所左右，所以，共同实行某一‘行为’的意思应看作是不必要的。”“基于这种考虑，共同正犯这种形式上的共同责任的根据，就在于有关回避结果的客观的‘共同义务的共同违反’，从而‘犯罪的共同实行的意思’，在这种‘共同义务的共同违反’被认定的场合，应考虑为只不过是认定成立故意犯的‘共同正犯’的要件而已。”也就是说，过失犯的共同正犯不需要具备这样的主观要件。但“这一结论似有背离犯罪共同说的定义之嫌。理由在于，犯罪共同说终究是将共同实行某种犯罪的意思作为共同正犯的主观要件。”[21]第二，持共同注意义务违反说的论者认为，在过失共同正犯的场合，行为人之间也有意思的联络，意思联络的内容是“共同实施不注意行为的心情”，或者说是“共同实施违反注意义务行为的意思”，但是，不考虑犯罪时共同行为者之间有无违反注意义务的意思沟通，作为意思联络的内容只是看有无共同实施前法律事实的意思沟通，或者有无一起共同作业本身的意思沟通，那是看不出行为人之间存在主观联系之基础的。事实上，在数人负有共同的注意义务而进行共同作业的场合，由于客观上有共同义务，就被视为有过失行为的共同，但即便是有某种共同作业的事实，也并不意味着就有一起去违反注意义务的意思沟通。如果将共同实施过失行为视为有意思联络，那就等于是将与犯罪事实无直接关系的事实（如一起共同作业）作为意思的要素。而为完成共同作业，即使大家共同做了一定的安全确认，也不能认为有意思的沟通，因为这并不是为实现过失犯罪所做的意思联络。将这种共同的过失行为造成危害结果的情形认定为共同正犯，显然只是根据有实行行为的事实的共动来确定共同正犯成立。但数人共同实施的过失行为，不等于是意图引起结果的共同行为，将这种情形认定为共同正犯，无疑是将共同正犯的主观要件（即犯罪的意思联络）虚无化，自然是不妥当的[22]。第三，按共同注意义务违反说，同样存在扩大处罚范围的可能性。因为按此说， 在共同作业或共同从事某种活动的场合，大多存在防止危害结果发生的共同注意义务，共同注意义务的内容在行为时就必须确定，无论是其中的某一方或者根本无法查明是哪一方的直接违反注意义务的行为导致危害结果发生的，所有参与者都成立共同正犯，而不论其中的某个参与者是否尽到了自己的注意义务，原因在于即便是自己遵守注意义务还不够，还必须使其他的参与者也遵守注意义务，而其他参与者未遵守注意义务导致结果发生，正好表明行为人未完全履行注意义务，这样一来，无疑会使履行了自己注意义务的人因他人违反注意义务的行为而承担刑事责任。这种“主张经由‘共同的注意义务’使得过失共同正犯之间有一种联带性。但在法律上并没有‘共同的注意义务’这种东西。每一个法律义务都可以而且也应该表述为由个别法律主体所承担的义务。”[23]“如果行为人并非因为违法的意欲，而是因为未尽到法秩序所要求的注意义务被非难，那么就只有因为行为人自己，而不是他人违反注意义务所造成的损害结果，应归责于行为人，即便他人所违反的注意义务与行为人相同或有所关联也是如此。”[24]第四，在有些场合，共同义务的内容如何确定，本来就是共同义务违反说面临的一大难题。而共同过失犯罪的行为形式多种多样，既有各行为人都采取作为形式的，也有都采取不作为形式的，还有作为形式与不作为形式相交叉的，那么，过失犯中不作为形式的作为义务与过失犯中的注意义务是什么关系？在有管理监督过失的场合，管理监督者与被管理监督者的共同过失引起危害结果发生的，是否存在共同注意义务共同违反的问题？在有的行为人采取作为形式、另有的行为人采取不作为形式共同过失引起危害结果发生的场合，行为人之间各自的义务内容本来不同，又怎么可能有共同违反共同注意义务的问题？另外，按共同注意义务违反说，构成过失共同正犯的各行为人“不仅要自己遵守注意义务，而且还要使其他共同者也遵守注意义务”，但“使其他共同者也遵守注意义务”的内容仍然不清楚，并且这与所谓管理、监督义务有无差异也不明确。况且，在故意犯中，作为的共同正犯、作为与不作为的共同正犯、不作为的共同正犯，这都是不同的概念要区别来论的，但是按上述过失共同正犯肯定说，对这样的诸种形态却不予区分，要一概作为共同注意义务违反来把握，这难免使人对其合理性产生怀疑[25]。（二）过失共同正犯肯定说与区分制体系相冲突如前所述，犯罪参与法律体系有区分制与单一制之分。所谓区分制，是将犯罪参与人从参与形态上区分为正犯与共犯，并予以区别对待的法律体系。其特点是将正犯作为犯罪的核心角色，共犯（即教唆犯和帮助犯）视为犯罪的从属（依附）者，不仅对正犯处罚重，共犯处罚轻，而且对共犯定罪还必须从属于正犯。这种区分制的犯罪参与体系本来就是为故意犯设定的。从德、日刑法学中区分正犯与共犯的各种理论就不难看出这一点，并且从德国刑法第26条、第27条关于教唆犯和帮助犯的规定也很容易得出不存在过失教唆犯和过失帮助犯的结论。正如柯耀程教授所述，在区分制的体系下，要想“精准无误地区分不同参与形态，确实有其本质上的困难，而且仅能解决故意犯参与问题，对于过失犯，仍旧束手无策，而需将之划归为单一行为人（即单一正犯——笔者注）加以认定。”[26]众所周知，共同正犯是区分制犯罪参与体系的产物。既然区分制是为故意犯设定的，那么，区分制中的共同正犯无疑只能限定在故意犯的范围内，而不应当有过失的共同正犯。如前所述，对共同正犯者之所以采用“部分实行全部责任”的归责原理，是因为共同正犯者之间有意思的联络，这既是他们被追责的心理基础，也是他们之间存在主观联系的要因。正是由于共同者之间通过意思联络建立了主观上的联系，相互都将自己与他人的行为作为犯罪的有机组成部分，因此，不论共犯者中谁的实行行为引起了结果的发生，都应当认定为与共同正犯之间存在因果关系，所有的共同正犯者都应当对该结果负责。[27]但在过失犯的场合，由于行为人之间无犯罪的意思联络，自然也就不能采用共同正犯的归责原理。肯定过失的共同正犯，不仅与刑法设置共同正犯的初衷相悖，而且还会遇到许多按区分制理论无法解释的难题。众所周知，在区分制的犯罪参与体系下，共同正犯是正犯的一种，是与作为狭义共犯的教唆犯和帮助犯相对应的犯罪参与形态，由于其在正犯之列，处罚重于共犯，自然也应与共犯区别开来。那么，肯定过失的共同正犯，逻辑的结论也应当肯定过失的教唆犯和过失的帮助犯。但德国的刑法否定了这一结论，德国的通说否定过失的共同正犯，同时也认为，“在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，因为根据法律的明确表达（第26条、第27条），这两种参与形式只有在故意时才能实现。”[28]与德国不同的是，日本现在的通说肯定过失共同正犯，并且日本刑法没有明文将过失教唆、过失帮助排除在教唆犯、帮助犯的范围之外，由于对狭义的过失共犯有解释为具有可罚性的余地，因而关于如何对待其可罚性的问题，比德国有更为广泛的讨论空间。[29]按过失的共同正犯肯定说，无论得出过失的教唆、帮助行为是否可罚的结论，都必须将过失的共同正犯与过失的教唆、帮助严格区分开来。因为过失的教唆、帮助行为如果不可罚，那么，其与过失的共同正犯的区分就涉及到罪与非罪的界定，一旦出现误认，就可能出现将有罪判为无罪或者无罪定为有罪的现象；如果认为过失的教唆、帮助行为可罚，其与过失的共同正犯的区分则会影响处罚的轻重。问题在于，应如何区分？在故意犯中，正犯与共犯的区分主要是以参与行为的形式为根据，即原则上实施实行行为者是正犯、实施教唆行为者是教唆犯、实施帮助行为者为帮助犯。一般认为，刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为是实行行为（或正犯行为）。由于故意犯的实行行为（如用刀杀人）大多从外观上就能看出其具有侵害法益的危险性，因而从客观上不难做出判断。然而，过失犯的实行行为（如交通肇事）在其尚未造成危害结果之前，大多与正当行为在外观上相似甚至相同，所以从客观上的行为表现很难做出判断，并且，刑法规定的许多具体过失犯罪具有抽象概括性，在由多人的行为引起危害结果发生的场合，很难从客观行为形式上确定谁实施的是实行行为、谁实施的是教唆、帮助行为。例如，在“央视大火案”中，行为人违规在央视新址A、B座楼间燃放烟花，礼花烟火落至配楼顶部，引燃屋顶的材料，导致火灾发生，造成消防人员伤亡和重大财产损失。这是一件典型的众多人员共同过失犯罪的案件，最终有20人被分别以危险物品肇事罪定罪判刑。[30]由于事故后果是由多个环节的违章行为共同引起，如在禁止燃放烟花的地点燃放、使用了未批准在市内销售的烟花、施工单位大量使用不合格保温板，等等。其中，每个违反规章的环节，又分别由多人实施，有的做出违规的决定，有的安排人员实施，有的受人指使去施行。显然，不能说火灾是由燃放烟花引起的，只有点燃烟花的人才是实行行为者（即正犯）、指使点燃烟花的人是教唆者（即教唆犯）、其他为燃放做准备的人都是帮助者（即帮助犯）。如果这样认定，按区分制的通说，对过失教唆、过失帮助者均不能定罪处罚，最终的结果是只有点燃烟花的一人构成犯罪，这样处理案件肯定不具有合理性。因为事故后果是由多个环节的违规行为共同造成的，并且在每个违规环节中发挥关键作用的，是做出决定指使他人去干的人，即从行为形式上看是实施教唆行为者，如果将这种人不作为共同过失犯罪处罚的重点、甚至将其排除在犯罪之外，无疑有放纵犯罪的嫌疑。另外，按区分制通常的区分正犯与共犯的标准及共犯从属性说，还可能出现对某些共同过失犯罪无法定罪处罚的现象。例如，甲为爆破组长，负责组织十多名工人在地下矿区爆破，甲指定乙去监测瓦斯含量，如果超标就及时到现场来报告，甲组织大家打洞安放好炸药后，未见乙来报告（乙睡觉了），就认为瓦斯未超标可以爆破，在未按规定组织大家撤离到安全区域的情况下，指使第一次到现场干活的临时工丙点燃炸药引线。由于瓦斯含量超标引起矿道瓦斯大爆炸，致多人死伤。此案之中，是由丙点燃炸药引线引起爆炸发生的，按通常的正犯与共犯区分的标准，丙是实施实行行为者即为正犯，但丙是第一次到现场作业，按现场负责人的指令实施作业行为，不能认为其有犯罪的过失，也不能追究其刑事责任。在正犯不构成犯罪的场合，如果是故意犯罪，指使者可能是间接正犯，但在过失犯罪的场合，间接正犯没有存在的空间或余地。因为间接正犯是利用他人作为犯罪工具实施犯罪的情形，而在过失犯罪的场合，行为人无犯罪故意，当然不存在利用他人作为工具去犯罪的问题。因此，甲指使丙引爆的行为不可能是间接正犯，也不是亲自实施实行行为的直接正犯，只能视为教唆犯，对这种过失教唆犯，当然不能定罪处罚。至于乙虽未履行监测瓦斯的职责，并且是造成事故的重要原因，但从其行为形式来看，还只是帮助行为（并非实行行为），对这种过失帮助犯，也无法定罪处罚。但对这种由严重违规行为引起重大事故发生的案件，不追究行为人的刑事责任明显不合理。由此可见，按区分制为故意犯设定的区分正犯与共犯的标准，从客观的行为形式来区分过失共同正犯、过失教唆犯与过失帮助犯根本不具有可行性。迄今为止，虽已有不少过失共同正犯肯定论者提出了许多不同于故意犯的区分过失正犯与过失共犯的标准，如有的提出，过失正犯是过失事件的操控主体，即对侵害法益的因果进程起操控作用者，过失共犯则是过失事件的非操控者；另有的提出，过失正犯是对构成要件记述的法益侵害应负首要责任者，过失共犯则是应负次要责任者。[31]但是，这些区分标准明显违背了区分制的初衷。众所周知，刑法之所以采用区分正犯与共犯的犯罪参与体系，一个很重要的原因就是从犯罪参与的行为形式上来区分正犯与共犯，区分的标准客观，可以避免法官罪刑擅断，有利于贯彻罪刑法定主义。而以行为人是否操控因果进程、或应负责任的大小来作为过失正犯与共犯的区分标准，显然不是立足于客观的行为形式，法官采用这样的标准来做判断或区分时，难免带有主观随意性，这与设立区分制的宗旨不符，也会在一定程度上动摇区分制的根基。事实上，即便是在采取区分制法律体系的国家，是否有必要在过失犯中区分正犯与共犯也是需要进一步思考的问题。正如日本的铃木茂嗣教授所述，日本刑法第199条将故意“杀人者”作为杀人罪的正犯，第210条将过失“致人死亡者”作为过失致死罪的正犯。前者特别将具备“杀”这种行为类型的行为者作为正犯，后者将引起人死亡者都作为正犯，由此不难看出立法者的意思。我们可以称前者为行为（形态）限定型的犯罪类型，后者是行为（形态）非限定型的犯罪类型。故意犯的刑罚重、法定刑幅度宽，因此，在故意犯的场合，应被科处正犯之刑的主犯与应减轻刑罚的从犯可以说在犯罪类型上明确予以区别的必要性程度高；而在过失犯的场合，一般法定刑轻、且幅度比较窄，所以，各种行为形态都作为量刑事情考虑，而不拘泥于犯罪类型上的行为形态的差异，采取这种行为非限定型的立法形式是具有合理性的。可见，过失犯作为行为非限定型的犯罪类型被确定的场合，不问结果实现的形态如何，只要是过失地引起犯罪类型的结果者都是过失正犯，作为正犯的扩张类型的过失共同正犯、教唆犯、帮助犯没有讨论的余地。[32]特别值得一提的是，德国刑法虽然采取区分正犯与共犯的区分制，但通说认为，“在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，……过失造成符合行为构成结果的人，也总是过失行为的实行犯”，即实际上采用的是单一正犯的概念[33]。二、过失共同正犯否定说及其缺陷如前所述，犯罪共同说认为，由于共同正犯是数人共同实行特定的犯罪，成立共同正犯就必须要有共同实行该种犯罪的意思联络，这决定了各参与者必须相互认识犯罪事实，而过失犯则缺乏对犯罪事实的认识，因而不可能存在过失共同正犯。另外，共同意思主体说认为，过失犯中，为共同目的而实施行为，基于此种观念形成的共同意思主体本身不存在，共同正犯当然不可能成立。由于其否定过失共同正犯的论据与犯罪共同说相似，因而通常也被包含在犯罪共同说之中。[34]在日本，以前只是持犯罪共同说（含共同意思主体说）的论者否定过失共同正犯的成立，并且大多是从两方面来否定：一是在过失犯罪的场合，由于缺乏共同正犯所必要的“实现犯罪（结果）的意思联络”，因而不存在理论上成立的可能性；二是过失共同正犯可以通过同时犯来解消，因而无肯定的实益，也没有必要承认这样的概念。现在也有持行为共同说的论者，一方面肯定过失共同正犯的概念在理论上有成立的可能性，但另一方面却从既无刑事政策的需要也无实务上存在的意义之角度予以否定。[35]由于持否定说的论者大多认为，“如果数人以过失的方式共同实施了犯罪行为，只要每个行为人具备了过失犯应受处罚性的所有先决条件，则每个行为人均是同时犯”，[36]也可以说是单独过失行为的竞合，对行为人分别按单独正犯处罚即可，因而这种主张又被称之为“过失同时犯解消说”。[37]我国也有学者采取此说[38]。过失同时犯解消说有三种不同的具体主张：第一种主张认为，按过失共同正犯肯定说，过失共犯现象也成为可罚的对象，这无疑会导致处罚范围的扩大化，为此，应当对违反注意义务或过失的有无做个别的考察判断，在能够肯定与发生的结果之间存在相当因果关系的限度内，即便是由他人的过失行为作为中介引起结果发生的，也应按相对于结果的单独过失犯追究行为人的责任，以维持过失认定的严密性，从而限定处罚范围。[39]第二种主张认为，按过失共同正犯肯定说中的共同注意义务违反论，作为过失共同正犯的要件是必须要有共同注意义务的，其内容不仅是要注意自己的行为，而且还要关注他人的行为，使之都不引起危害结果的发生。这表明所谓共同的注意义务，实际上还是有关自己行为的注意义务和对他人行为予以监督的义务，而这两种义务是可能分解，并且对违反这两种义务是可以个别地考察判断的。也就是说作为过失单独犯来对待不会有任何障碍。[40]第三种主张认为，过失共同的情形与故意的共同正犯不同，故意犯中的意思联络成为参与者之间形成相互利用补充关系的基础，也会使侵害法益的危险性程度提高，这也是允许适用“部分实行全部责任”原则的根据所在，但在过失犯中，不存在基于相互利用补充关系而使侵害法益的危险性增加的问题，相反在缺乏对结果的意思联络的过失共同的场合，由于心理的因果性较弱，对方的存在不一定会增加“不注意”的程度或提高行为的危险性，因而也不存在要使用共同正犯概念予以特殊归责的条件，而只能是采用与过失单独正犯同一的原理来处罚行为人[41]。过失同时犯解消说否定过失共同正犯的成立，自然有其合理性，但将肯定说所指的过失共同正犯的情形均视为同时犯，作为单独过失犯（或过失的单独正犯）来处理，此种解消或化解过失共同正犯的途径也存在疑问：第一，因为“同时犯的概念的意义仅在于表明共同正犯的对立物的所有表现形式的名称，在解释学上它并没有独立的价值，因为它只是涉及数个单独正犯的偶然的竞合。”[42]所以，“每个同时正犯人，只应为他的那个行为部分承担责任，如同一个独自的正犯人。”[43]但是，用过失的单独正犯的竞合难以合理解释某些特殊的共同过失犯罪现象。例如，两人用力将一块大石推到崖下，未想到砸死了人。如果视为过失的单独正犯的竞合，认定两人分别成立过失致死罪，与单独的过失犯一样来处罚，即与单独一人过失推落石头砸死人同等对待，显然不具有合理性。因为被害人死亡结果毕竟是两人的共同行为引起的，不考虑这一点，无疑是对案件未作全面的评价；况且，两人之中责任的大小可能会有差异，如提议推石者比附随参与者的责任就更大一些，处罚也应适当重一点。第二，将共同注意义务的内容解释为包含监督义务，以共同过失犯罪者之间存在相互监督的义务，并以有监督过失作为对其按单独正犯处罚的根据，同样不具有合理性。因为共同注意义务是防止共同行为引起危害结果发生的义务，与监督义务有质的差异。一般来说，监督义务只存在于有上下级关系的上级这一方，认为处于对等关系的同事之间存在相互监督的义务、可能出现监督过失，这本来就难以令人信服。况且，监督义务通常表现为防止由他人的动作（并非自己的动作）引起危险状态的发生，因而监督过失犯大多是不作为犯，要求行为人具有保证人的地位，而处于对等关系的同事显然不具有保证人的地位。另外，“就过失的不作为犯而言，在如果两人以上不共同作为的话，就不能避免结果的场合，根据单独犯的构成，由于每一被告人都不可能通过独立地履行义务来避免结果，就只能是无罪。”[44]这样的结论也明显不具有合理性。第三，对各行为者中究竟是谁的行为直接引起危害结果发生不能确定的情形，将所有行为人都按单独过失犯处罚，并不符合同时犯的法理。一般而言，同时犯通常是在行为人之间缺乏意识联络的情况下，同时引起某种结果发生或造成某种侵害的情形。对同时犯只能按单独犯定罪处罚，因而各行为人只对自己行为造成的结果负责。例如，甲、乙都想伤害丙，在缺乏沟通的情况下，分别从不同的方向投石砸丙，事后查明甲砸伤了丙的头部属重伤，乙砸伤了丙的腿为轻伤。由于是同时犯，分别仅对自己行为造成的结果承担责任，对甲应按故意伤害致人重伤定罪处罚；对乙则只能以故意伤害致人轻伤定罪处罚。在不能确定危害结果是由谁的行为引起的情况下，按照“存疑有利于被告人”的原则，各行为人都不对危害结果负责，只能按未遂处理。例如，A与B各自在同一地点狩猎，同时从不同位置对一误认的“野兽”（实际上是人）开枪。事后查明，仅有一颗子弹击中致被害人死亡，但不知是谁击中的。由于A、B是同时犯，都不对被害人死亡结果负责，而过失行为未造成危害结果的，不负刑事责任，因而对A、B无法定罪处罚。这正是同时犯面临的一大难题。但共同过失行为引起危害结果发生的情形有所不同，假如上述A与B是结伴去狩猎，A发现几十米外移动的黑影后告诉B那是“野兽”，B观察后也误认为是“野兽”，两人约定同时开枪，结果同样是仅一颗子弹命中，却不知是谁命中的。如果将A、B视为同时犯，都不对被害人死亡结果负责，这相比上述典型的同时犯更不具有合理性。这毕竟是两人约定一起实施的行为共同造成的危害结果，无疑应当让两人都对该结果负责，即均构成过失致死罪。正因为如此，上述持过失同时犯解消说的论者，大多肯定这后一种情形中的A与B构成过失致死罪。其理论根据是“不论是因自己的过失行为导致结果的发生，还是因怠于履行监督对方的义务而未能阻止对方的行为而引起结果的发生，对结果都要承担过失责任。”“由于这属于因果关系的‘择一认定’”，[45]又会带来理论上难以解释的新问题。因为既然是同时犯，就不能作为共同正犯处理，而只能作为单独正犯来看待，但单独过失犯是以自己的行为造成了危害结果作为成立条件的，不能说无论是自己导致结果发生还是对方导致结果发生，都要对结果承担过失责任。况且，如果是自己的过失行为直接导致结果发生，这属于作为；如果是未履行监督义务，即未能阻止对方的行为而引起结果的发生，虽然也可以说是行为人自己的过失行为引起了结果的发生，但从行为的构造来看是不作为。[46]如前所述，不作为犯的成立要求行为人处于保证人的地位，认定上述一起打猎的A与B双方都处于保证人地位，自然是毫无说服力。加上将不知是A还是B命中的这一个射击行为，既评价为过失的作为又视为不作为，并且A与B都分别同时成立过失致死罪的作为犯与不作为犯，无疑也是十分荒唐的。从以上分析“不难看出，主张可以将过失的共同正犯解消为过失同时犯的观点，或者没有实际意义（在能够确定因果关系时），或者不符合事实（在无法确定因果关系时）”，[47]因而不具有科学合理性。三、我国刑法的规定与过失共同正犯肯定说和否定说均不相容（一）过失共同正犯肯定说与我国刑法规定相冲突我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由于该条规定将共同犯罪限定在共同故意犯罪的范围内，并明确指出共同过失犯罪不以共同犯罪论处，因而我国传统刑法理论认为，刑法否认了过失的共同犯罪，当然也就否认了过失的共同正犯。但是，近些年来，我国也有不少学者从立法论上肯定过失的共同正犯，并建议修改刑法的相关规定；[48]甚至还有学者认为，“刑法第25条第2款实际上肯定了过失的共同正犯”，[49]因而，“在解释论上采过失共同正犯肯定说成为可能”[50]。认为从我国《刑法》第25条之规定可以得出过失共同正犯肯定说之结论的论者中，主要有三种不同的解释路径或方法：（1）认为共同犯罪包含故意共同犯罪（或共同故意犯罪）与过失共同犯罪（或共同过失犯罪），既然过失共同犯罪也在共同犯罪之列，即便是不将共同犯罪与共同正犯等同，至少共同犯罪之中是包含共同正犯这种犯罪类型的，因而对过失共同犯罪应以共同犯罪论处，这也就意味着肯定过失共同正犯的成立。[51]（2）认为我国《刑法》第25条第1款是关于共同正犯的规定，同时采取日本的行为共同说。由于按该说之主张，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。只要参与者在主观上有“共同实行的意思”、客观上有“共同的实行行为”即可。既然如此，由于“‘二人以上共同故意犯罪’中的‘共同故意’，是指‘共同实行的意思’，而过失犯、意外事件的行为人都可能有实施实行行为的意思，因而……过失犯之间……可能在违法性意义上成立共同犯罪”。[52]也就是说，既然过失犯之间也可能成立上述条款所指的共同犯罪，那就表明过失共同正犯有可能成立。（3）认为“刑法第25条第2款是在对共同过失犯罪的行为人采取共同结果归属的前提下，再实行分别处罚的原则。如果不能将结果归属于行为人，就不可能‘按照他们所犯的罪分别处罚’。”而“要分别处罚行为人，前提必然是采取了部分实行全部责任的原则，承认过失的共同正犯。”[53]在笔者看来，我国《刑法》第25条的规定与过失共同正犯肯定说明显不相容，上述三种解释路径根本行不通。第一，共同正犯是采取区分正犯与共犯的区分制立法体系的产物，在采取单一制（单一正犯）立法体系的我国，共同正犯概念无存在土壤和空间。[54]况且，我国刑法之中，根本没有出现“正犯”一词，不可能有关于“正犯”的规定，怎么可能惟独对“共同正犯”、“过失的共同正犯”做规定呢？第二，将我国《刑法》第25条第1款中的“共同犯罪”等同于德、日刑法中的“共同正犯”，那就意味着是将“共同犯罪”中的“犯罪”理解或替换为“正犯”，使之变成为“共同正犯”。仅就该款而言，将“共同犯罪”理解为“共同正犯”，即变成为“共同正犯是指二人以上共同故意犯罪”似乎并无大碍。但是，刑法的同一概念或用语，在前后或相邻条文中必须具有同一性，否则，刑法的具体内容就不具有确定性。由此而论，《刑法》第25条至第29条都是有关“共同犯罪”的规定，刑法所用节名为“共同犯罪”，所包含的内容绝对不是仅限于“共同正犯”；第26条第1款中的“在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，第27条第1款中的“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，这两款中的“共同犯罪”除了包含区分制所指的“共同正犯”之情形外，明显还包括教唆犯和帮助犯；至于第29条第1款规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，其中的“共同犯罪”更是与“共同正犯”无关，如此等等，这么多相邻相关条文中的“共同犯罪”都不能理解为“共同正犯”，为何仅有第25条第1款中的“共同犯罪”要做这样的理解呢？事实上，该条款中的“共同犯罪包括共同故意实行犯罪、组织犯罪、教唆犯罪和帮助犯罪。”[55]并非仅限于共同故意实行犯罪（即共同正犯）一种类型。第三，将我国《刑法》第25条第1款中的“共同故意犯罪”解释为包含共同过失犯罪是错误的。众所周知，我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”即便是按将《刑法》第25条第1款视为共同正犯之规定论者的解释，“‘共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪’，而不是说‘共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪’。”[56]那么，共同去实施的“故意犯罪”当然也应当是《刑法》第14条所界定的“故意犯罪”。而从该条规定不难看出，成立故意犯罪仅有实施行为的意思是不够的，而必须对行为引起的危害结果持希望或放任态度，但如果对危害结果持这样的心态，那就不是过失犯罪了。因此，不可能将共同过失犯罪包含在“共同故意犯罪”或“共同犯罪”之中。第四，共同犯罪概念有广义和狭义之分，从广义而言，即按一般民众的理解，包括二人以上共同侵害同一对象（或造成同一结果）且都构成犯罪的各种情形，如双方基于故意、双方均为过失、或者一方出于故意另一方基于过失，共同引起某人死亡结果发生的，都在广义的共同犯罪的范围之内；从狭义而言，共同犯罪则仅指二人以上共同故意犯罪的情形。从我国《刑法》第25条的规定不难看出，应从狭义上理解我国刑法中的“共同犯罪”。该条第2款指出，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”。这就明确将共同过失犯罪（或过失共同犯罪）排除在共同犯罪的范围之外。但也有论者提出，该款只是否定共同过失犯罪成立共同犯罪，“不能成为否定过失犯罪也能成立共同犯罪的根据”，因为过失共同犯罪不同于共同过失犯罪。前者是指二个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态；后者则是指二个以上的行为人的过失犯罪行为共同造成了一个危害结果，但各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。[57]况且，《刑法》第25条第1款明确规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，从这一规定也能得出“二人以上的共同过失犯罪”不成立共同犯罪的结论。第五，认为我国《刑法》第25条第2款规定对二人以上共同过失犯罪分别处罚，这实际上是肯定了过失的共同正犯。因为分别处罚的前提是采取了“部分实行全部责任”这一共同正犯的处罚原则。在笔者看来，二人以上共同过失犯罪的场合，固然是只有将共同造成的结果归属于每个行为人，才可能“按照他们所犯的罪分别处罚”。但这并不意味着只有将这种情形视为共同正犯，才能将结果归责于每个行为人，并实行分别处罚。按照单一正犯的解释论，在数人参与犯罪（包含共同过失犯罪）的场合，只要能肯定是数人的行为共同引起了危害结果的发生，自然是每个人都要对该结果负责，并且还要根据其参与犯罪的性质和参与的程度，分别给予轻重不同的处罚，这与按过失的共同正犯对每个参与者不能体现出处罚差异的情形相比，其分别处罚的特点更为突出。（二）过失共同正犯否定说与我国刑法规定不相符如前所述，过失共同正犯否定说认为，过失共同正犯无存在的余地，对肯定说所指的过失共同正犯的情形，应按单独过失犯处理。我国持此说的论者大多认为，我国《刑法》第25条第2款的规定就是采取这种否定说。[58]但是，笔者不赞成此种主张。毋庸置疑，该款规定确实明确否定了二人以上共同过失犯罪可能成立共同犯罪，从而也排除了过失共同正犯有成立的可能性，但从该款规定并不能得出对共同过失犯罪应按单独过失犯处理的结论。尽管该款后段指出，“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这也只具有提示性的意义，即提醒法官注意，既然“不以共同犯罪论处”，也就不能像对待共同犯罪那样，将参与者分为主犯、从犯或胁从犯而适用刑法的相关规定来予以处罚。况且，即便是对构成共同犯罪（即共同故意犯罪）的参与者，也同样要按其所犯的罪分别处罚，这是现代刑法的个人责任原则所决定的。因此，不能将该款中的“分别处罚”理解为按单独犯处罚。相反，由于该款前段明确指出，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，表明“法条承认存在二人以上‘共同过失犯罪’的情形”，[59]后段接着说“按照他们所犯的罪分别处罚”，这意味着对这类案件先要作为共同过失犯罪来认定，尔后再让所有行为人共同分担责任。因为既然不是行为人单独实施的过失犯罪，而是“二人以上共同过失犯罪”，当然要按“他们所犯的罪”即“共同过失犯罪”来对每个参与者定罪处罚。但是，如果作为过失的单独犯处理，在不能确定危害结果是共同行为人中的哪一位所直接造成的场合，将对所有的行为人均无法定罪处罚；而在能够确定是其中某人或某部分人的行为所直接造成的场合，则对其他未直接造成危害结果的人也同样无法定罪处罚，这无疑均不具有合理性。显然，只有作为共同过失犯罪来处理，才能将危害结果归责于所有行为人。并且，按照我国通说的解释，“解决每个行为人的责任时，应当根据各行为人过失程度的轻重，以及各人过失行为对犯罪结果原因力的大小来确定，有的负主要责任，有的负次要责任，有时也可能负同样的责任；但不能不加分析地在任何情况下一律负同等的责任。”[60]由此可见，我国《刑法》第25条第2款的规定，既不是采取过失共同正犯肯定说，也不是采取否定说，而是采取单一正犯的立法体系，作为我国通说的上述解释，也与单一正犯的解释论完全相符。对此，笔者将在下文展开述说。四、单一正犯解释论下的共同过失犯罪（一）按单一正犯理论解释共同过失犯罪的根据众所周知，我国刑法关于共同犯罪的规定不同于德、日等国刑法，我们采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。[61]我国《刑法》第25条第2款的规定表明，对共同过失犯罪同样是采取单一正犯的定罪处罚规则。而单一正犯体系对数人参与犯罪（包含数人共同过失犯罪）的情形，也是不区分参与行为的形式，即不论是实施的实行行为还是教唆或帮助行为，一律根据其参与犯罪的性质和参与的程度，或者说是对所犯之罪的贡献大小，来予以处罚。由此可见《刑法》第25条第2款的规定，与单一正犯体系完全一致。在区分制的体系之下，“共同过失犯罪”并无独立的存在空间。前述过失的共同正犯肯定说与否定说，要么是将其纳入共同正犯之中（肯定说的主张），要么是将其作为单独犯对待（否定说或过失同时犯解消说的主张）。正如前文所述，将其解释为过失的共同正犯不仅很牵强，并会带来许多难以处理的新问题，而且与区分制体系相冲突，原因就在于区分正犯（含共同正犯）与共犯的体系，本来就是为故意犯设定的，而过失犯与故意犯有较大差异；将其解释为过失的单独犯，虽然不存在这样的问题，但这不仅存在无视犯罪的“共同性”的弊病，而且在危害结果是由其他参与者所引起或者不能确定由谁引起的场合，认定行为人构成过失的单独犯或过失的同时犯，明显与单独犯及同时犯的理论不符。正因为如此，即便是一些采取区分制的国家，在司法实务中，对过失犯罪也不得不采取单一正犯的定罪处罚规则，而不采取区分正犯与共犯的区分制。[62]德国刑法理论界的通说对过失犯罪也是采取单一正犯概念。[63]我国也有学者一方面赞成区分正犯与共犯的区分制，并认为我国刑法对故意犯是采取区分制，但另一方面认为，《刑法》第25条第2款的规定，有解释为对共同过失犯罪采取单一正犯体系的可能性[64]。综上所述，对共同过失犯罪按单一正犯理论来做解释，在我国是有理论和法律依据的。（二）按单一正犯理论解释共同过失犯罪的路径一般来说，在数人参与（或涉及）过失犯罪的场合，按单一正犯的定罪处罚规则，先要对每个参与者个人的行为是否构成过失犯罪做出判断，关键要看其行为与构成要件结果之间是否有因果关系；如果有因果关系，就要进一步考察其主观上是否有过失；如果又有过失，且无阻却违法和责任的事由，那就构成相关的过失犯罪；如果还有其他的参与者也构成此种犯罪，则要进一步考察他们所犯的罪之间是否存在共同关系，如果有共同关系，那就成立共同过失犯罪。对构成犯罪的每个参与者要根据其参与的性质和程度，主要是看其实施的行为对构成要件结果所起作用的大小来分清责任的主次，给予轻重有别的处罚；如果不存在共同关系，那就只能分别按单独过失犯来处罚。在司法实践中，认定共同过失犯罪的关键有二：一是行为人的过失行为与构成要件结果之间是否存在因果关系；二是数人分别构成的过失犯罪之间是否存在共同关系。前者决定行为人是否构成犯罪；后者决定行为人是否与他人构成共同过失犯罪。一般来说，在数人参与（或涉及）过失犯罪的场合，如果是自己的行为直接引起（包含单独直接引起和与他人一起直接引起）构成要件结果的发生，行为与结果间的因果关系大多不难判断。但在由他人的行为直接引起构成要件结果发生的场合，由于行为人参与到他人的行为（或活动）之中，没有其行为他人也就不会去实施（或不能有效实施）直接引起结果发生的行为，因而行为人的行为与结果之间存在间接的因果关系，同样应该对结果负责。例如，甲、乙、丙上山采石路过一山腰时，甲与乙打赌说，若乙能将其眼前的大石推动滚到山下去，就请大家喝酒，乙应允去推石，但推不动，丙将自己携带的钢钎递给乙，乙拿钢钎用力一撬，大石滚到山下砸死一人。此案中，推动大石砸死人的是乙，其行为与被害人死亡结果之间有直接的因果关系；但如果没有甲的唆使行为，乙就不会去推石；如果没有丙提供钢钎，乙也不可能推动大石，因此，甲和丙的行为与被害人死亡结果之间也有因果关系，只不过是一种间接的因果关系，同样要对被害人死亡结果负责。此外，在构成要件的结果不能确定是由谁的行为所引起的场合，只要能够肯定是数人的行为所引起，并且数人是共同实施行为，也就是行为之间具有共同性，能够认定为共同行为，那么，就可以认定数人的行为与结果之间均有因果关系，都应该对该结果负责。前述瑞士滚石案和我国重庆的比赛枪法案[65]就是适例。问题在于过失的共同行为或数人的过失犯罪之间存在共同关系如何认定？共同过失犯罪与共同故意犯罪不同，各行为人之间不存在共同故意犯罪那样的意思联络，没有共同的犯罪意识或犯罪目的，也没有这种将各行为人联系起来的“共同”的纽带，因而认定共同过失犯罪的“共同性”的难度更大。一般而言，只要各行为人认识到自己是在与他人一起共同实施某种行为，就负有防止该行为引起危害结果发生的共同注意义务，如果由于大家共同的不注意引起了危害结果的发生，就应当认定为各行为人的过失行为之间具有共同性，都应当对现实发生的危害结果负责。有论者认为，“过失共同犯罪中的共同行为应该被限定为共同实行行为，即只有在直接参与实施造成危害结果的过失行为的行为人之间才能成立过失共同犯罪，过失的教唆行为或者过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的共同行为的内容之中。”[66]在笔者看来，按前述过失的共同正犯肯定论，确实应当将过失的教唆、帮助行为排除在外，因为共同正犯毕竟是正犯的一种类型，按照德、日的正犯与共犯相区分的法律体系，正犯行为原则上仅限于实行行为，不包含教唆、帮助行为。过失的共同正犯既然也属于共同正犯，无疑也不能将实施过失的教唆、帮助行为者纳入其中。但是，按这种解释来处理上述甲、乙、丙三人打赌推石滚下山砸死人的案件明显不具有合理性。在此案之中，乙是过失的实行行为者，甲是过失的教唆行为者，丙是过失的帮助行为者，三人的行为缺一不可，都与被害人死亡结果的发生有因果关系，显然不能仅由乙一人对该结果承担责任，而应由三人共同分担。按照上述单一正犯的解释论，共同过失犯罪的共同行为，既可能表现为数人一起共同实施过失的实行行为，也可能表现为有的实施过失的实行行为。另有的实施过失的教唆或帮助行为，无论行为人实施的行为表现形式如何，只要是与他人的过失行为之间具有共同性，并且与危害结果之间有因果关系，也就有可能与他人构成共同过失犯罪。这样理解就能有效避免上述按过失共同正犯观念处理案件可能造成的不合理现象。（三）按单一正犯理论解释共同过失犯罪的司法实践及其合理性在司法实践中，数人的过失行为导致一个重大事故发生的案件时有发生，对这类案件大多要作为共同过失犯罪来处理。正如前文所述，我国《刑法》第25条第2款虽然明文规定对共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，但要求“按照他们所犯的罪”即共同过失犯罪分别处罚，从而在我国刑法理论和司法实务界形成了要把数人的过失行为作为一个“共同”的整体来看待的共识，也就是无形之中产生了共同过失犯罪也要与共同故意犯罪一样，使所有行为人共同分担责任的观念。只不过对共同过失犯罪不像共同故意犯罪那样，分为主犯与从犯给予轻重不同的处罚，但同样要根据各人的过失行为对犯罪结果原因力的大小（即对犯罪的作用或贡献的大小），分清责任的主次，给予轻重有别的处罚。[67]我国最高司法机关的有关司法解释或类似文件，也有这样的明确规定。如2011年12月最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》指出，处理危害生产安全的犯罪（主要是责任事故类的犯罪）时，“对相关责任人的处理，要根据事故原因、危害后果、主体职责、过错大小等因素，综合考虑全案，正确划分责任，做到罪责刑相适应。”如果是“多个原因行为导致生产安全事故发生的，在区分直接原因与间接原因的同时，应当根据原因行为在引发事故中所具作用的大小，分清主要原因与次要原因，确认主要责任和次要责任，合理确定罪责。”其中“对重大生产安全事故的发生起决定性、关键性作用的，应当承担主要责任。”但“不能将直接责任等同于主要责任”。从这些内容不难看出，对危害生产安全的共同过失犯罪，我国最高司法机关既不是采取过失的共同正犯的处罚规则，也不是采取过失的单独犯或同时犯的处罚规则，而是采取单一正犯的处罚规则。因为既然是在有多个原因行为的场合，“应当根据原因行为在引发事故中所起作用的大小，分清主要原因与次要原因，确认主要责任和次要责任”，那就不是作为单独犯或同时犯来看待的。同时，由于过失的共同正犯也属于共同正犯，是区分正犯与共犯的区分制的产物，在这种犯罪参与体系下，主要是根据犯罪行为的参与形式，将参与者分为正犯与共犯，给予轻重不同的处罚。因而对共同正犯的处罚只是比共犯（教唆犯和帮助犯）重，但对各个共同正犯人原则上并无处罚的差异。对过失的共同正犯的处罚也是如此。只有采取单一正犯体系，才会根据犯罪参与者参与犯罪的性质和参与的程度，主要是对犯罪的贡献或作用的大小，而不是依据参与行为的形式来给予轻重有别的处罚。我国最高司法机关对危害生产安全的共同过失犯罪的上述处罚规定与此完全相符。1.按单一正犯解释论处理共同过失犯罪案件有如下明显的优越性第一，共同过失犯罪具有犯罪的共同性，但过失的共同正犯否定说却将其作为单独犯或过失的同时犯看待，无视其共同性，显然是对之做出了与事实不符的评判。而单一正犯的解释论将共同过失犯罪纳入共同参与的范畴，对各参与者的行为做整体的评价，无疑是弥补了否定说的致命缺陷。过失的共同正犯肯定说虽然是将共同过失犯罪作为共犯或共同正犯来看待，但对各行为人（即正犯）的定罪和处罚并无差异，这就会导致责任分担的不公平。因为在同一案件中，各人的过失行为对危害结果的发生所起作用的大小可能会有较大差异，责任的分担也应有差别，以体现公平合理性。单一正犯的解释论强调根据各参与者参与犯罪的程度，即对犯罪的贡献或作用的大小来分别给予各参与者轻重不同的处罚，能更好地体现对共同过失犯罪者处罚上的公平合理性，正好克服了过失共同正犯肯定说的一大弊病。第二，过失的共同正犯的引入很大程度上是为了解决二人以上共同实施过失行为而无法确定是由其中何人的行为直接引起了危害结果发生之案件的定罪处罚问题。肯定论者认为，“如果在最终导致结果的过程中，有多个行为人参与其事，就没有必要再去探讨或证明个别行为人违反注意义务的因果关系。”从而能够将结果归责于所有行为人。“但这种看法并不正确”。[68]因为无论是过失犯罪还是故意犯罪，也不管是单独犯罪还是共同犯罪，若要将现实发生的危害结果归责于行为人，就必须证明其行为与结果之间有因果关系。单一正犯的解释论正是以各行为人的过失行为与危害结果之间存在因果关系作为对其定罪处罚之基础的。只不过共同过失犯罪的因果关系的判断与单独过失犯罪有所不同，必须充分考虑共同过失行为的特点是共同的不注意，并由此导致了结果的发生，因此，从整体来看，共同过失行为与危害结果之间有因果关系；分别而论，既然只要有行为人的注意，危害结果往往就不会发生，即便发生了也不会归责于他，那就表明其不注意的行为与结果之间有因果关系，因而也要对结果负责。按照单一正犯的理论来分析前文注释中重庆发生的比赛枪法案，尽管无法证实是二人中哪一位开枪射出的子弹击中被害人并致其死亡，但可以肯定的是如果没有他们二人开枪射击的行为，被害人死亡的结果就不会发生，因而他们的共同过失行为与被害人死亡之间有因果关系；又由于他们之间如果没有对方的行为自己这一方也就不会去实施，可以说互相都对另一方的行为有激励作用，具有心理的因果性，自然也都要对另一方的行为直接引起的结果负责。由此可见，按单一正犯理论对上述案件也同样会得出应予定罪处罚的结论，并且解释更具有合理性。第三，过失的共同正犯肯定论与否定论，都是以区分正犯与共犯的法律体系为基础来展开论述的，均无法回避过失的正犯行为与过失的教唆或帮助行为如何区分以及对过失的教唆或帮助行为是否处罚、乃至对仅实施了过失的教唆或帮助行为者能否作为单独过失犯处罚等难以合理解释的问题。但按单一正犯的解释论，数人参与犯罪的场合，参与行为的形式即实施的是实行行为、还是教唆或帮助行为，对各参与者是否构成犯罪及其处罚的轻重并不具有决定性的意义。因此，不必区分过失的正犯行为与过失的教唆或帮助行为，只要行为人实施的行为与危害结果之间有因果关系，就可以将该结果归责于行为人，即对其按相关的过失罪予以定罪处罚。前述过失共同正犯肯定说与否定说所面临的难题即可迎刃而解，并且还具有简单明了、便于司法实践中操作执行的优越性。第四，过失的共同正犯肯定说和否定说都存在无法避免扩大过失罪处罚范围的弊病。以前述20人一起到森林做射击训练误杀一人的案件为例，两种学说的结论都是对参与射击训练的20人均无一例外地要按过失致死罪定罪处罚，这无疑是扩大了处罚范围。但按单一正犯的解释论，所有参与射击者的行为虽然均与被害人死亡结果之间有因果关系，且都应当对该结果负责，但并非是平均分担责任，而是要根据各行为人参与的程度即对犯罪所起作用的大小来分担，这样处理案件，既合情、合理、合法，又能有效地避免处罚范围的扩大化。2.按单一正犯理论解释交通肇事罪共犯的司法解释可以做出合理的说明特别值得一提是，近些年来，对最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有关交通肇事罪共犯的规定，刑法学界争议不断，质疑颇多。按前述过失的共同正犯肯定说和否定说，均不能做恰当的解释，但按单一正犯理论不难做出科学、合理的说明。第一，上述司法解释规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。按过失的共同正犯肯定说，由于“指使”、“强令”他人违章驾驶是一种教唆行为，实施这种行为者不可能与违章驾驶者构成交通肇事罪的共同正犯；又由于单独按交通肇事罪处罚教唆者，意味着对没有实施构成要件实行行为的人按单独犯定罪处罚，这也与区分制的理论不符，为此，持过失共同正犯肯定说的论者，大多主张不处罚过失的教唆行为。或许是受这种理论主张的影响，我国不少学者对上述司法解释持否定态度。按过失的共同正犯否定说或过失的同时犯解消说，由于是将违章驾驶者与指使或强令者作为同时犯（或单独犯）看待，而要将指使或强令他人违章驾驶的人单独定过失罪，就不能将“指使”或“强令”行为理解为教唆行为，反而有必要解释为实行行为，路径之一是将这种行为视为监督过失行为。理由在于单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人，有监督下属人员遵守交通法规、以防止交通事故发生的义务，但由于其懈怠监督，以致重大交通事故发生，因而单独构成监督过失型的交通肇事罪。这种主张表面上看似乎很有道理，不仅被持过失共同正犯否定说的学者所采纳，而且还被我国一些赞成过失共同正犯肯定说的学者用来作为肯定上述司法解释结论的理论根据。[69]但是，正如前文所述，未履行监督义务即未能阻止对方的行为而引起危害结果的发生，从行为的构造来看是不作为；而指使、甚至强令他人违章驾驶的行为，是积极地促使他人实施违反交通法规的行为，并不是由于监督不力、管理不善导致事故，明显不是不作为，也无法评价为监督过失。况且，将行为形式本来是教唆的行为不作为教唆行为看待，反而视为实行行为，不仅与客观事实不符，而且与区分制的基本理念相冲突。另外，还有一种将指使、强令他人违章驾驶的行为解释为实行行为的路径是将其视为间接正犯（即间接实行），认为指使、强令他人违章驾驶者，“确实没有直接从事交通运输行为，谈不上有什么直接实行行为”，实际上是“通过他人的过失行为而实现了自身的过失犯罪”，所以也可能单独构成交通肇事罪（即间接实行的交通肇事罪）。[70]但在笔者看来，由于间接正犯是以他人作为工具来实现自己所意欲之犯罪的情形，行为人不仅客观上要控制并利用他人的行为，而且主观上要有利用他人的行为来实现自己犯罪目的的恶意，而在交通肇事之类的过失犯罪中，行为人对危害结果的发生是持否定的态度，自然不存在要利用他人去引起危害结果发生的问题，因而间接正犯并无存在的可能性。第二，根据单一正犯的解释论，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，尽管“指使”、“强令”者没有直接驾驶机动车违章行驶造成撞死人等重大事故后果，但如果没有其“指使”、“强令”的行为，他人就不会违章驾驶，重大事故后果也就不会发生，因而其行为既是他人违章驾驶的内在动因，也可以说是《刑法》第133条规定的违反交通运输管理法规的违章行为的有机组成部分，与重大事故后果之间明显有因果关系，在其主观上有过失，而又无阻却违法和责任的事由时，对其按交通肇事罪定罪处罚不存在任何法律障碍。至于行为人的“指使”或“强令”行为，是过失的教唆行为还是实行行为，按区分制的理论，确实是关系到能否定罪的问题，但按单一正犯理论，行为人实施的只要是刑法分则规定的某种侵害法益的行为，无论是实行行为还是教唆行为或帮助行为，都应当认定为是符合该种犯罪构成要件的行为，均有可能构成此种犯罪。[71]特别是就过失犯罪而论，实行行为与教唆行为或帮助行为有时根本无法区分，实际上也无区分的必要，一般来说，只要行为人的行为与构成要件结果之间有因果关系，就意味着具备了客观方面的构成要件，在主观上又有过失的条件下，过失犯罪即宣告成立。在认定“指使”或“强令”者构成交通肇事罪之后，还要进一步考察被“指使”或被“强令”者是否构成交通肇事罪，在通常情况下，由于是其直接违章驾驶造成了重大交通事故，自然也有不可推卸的责任，同样构成交通肇事罪。又由于他们的犯罪之间明显具有内在的共同性，因而属于《刑法》第25条第2款规定的共同过失犯罪的情形，应“按照他们所犯的罪”，分清责任的主次，给予轻重相应的处罚。如果被指使或被强令的直接违章肇事者，因存在无期待可能性等阻却责任的事由而不构成犯罪，则应由“指使”或“强令”者单独对事故后果承担责任，即单独按交通肇事罪定罪处罚。这样处理，显然比按前述过失的共同正犯肯定说或否定说，要么是对“指使”、“强令”者不当犯罪处罚，要么是作为单独的过失犯（即交通肇事罪的单独犯）处罚，更具有科学合理性。第三，上述司法解释还规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。由于交通肇事罪是过失罪，刑法学者大多认为，以此罪的共犯论就意味着承认对过失的共犯（即过失的教唆、帮助者）也应定罪处罚，这明显与区分制不处罚过失的共犯观念和过失的共同正犯肯定说不符，或许是受这种理论观念的影响，加上在我国大家都已习惯将“共同犯罪”简称为“共犯”，并且刑法分则有的条文（如第382条）中的“以共犯论处”，也是指以共同犯罪论处，而我国《刑法》总则第25条明文规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因此，许多学者对上述司法解释中的“以交通肇事罪的共犯论处”持否定态度。[72]但是，毕竟“肯定逃逸的指使者构成犯罪的结论具有妥当性”，[73]为此，不少论者主张，应认定指使者的行为单独构成窝藏罪。[74]不过，也有少数学者对上述司法解释持肯定态度，理由是交通肇事后的逃逸行为是故意的，指使者在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为，与肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，应共同对这一后果承担责任，并且只能以交通肇事罪的共犯论处[75]。在笔者看来，对指使肇事人逃逸并致被害人死亡者，单独按窝藏罪定罪处罚，显然只是对“指使肇事人逃逸”做了评价，并未关注“逃逸致人死亡”，而刑法和司法解释对此予以责难的重心却在后者。另外，指使肇事人逃逸的指使者与逃逸者对逃逸行为本身固然是有共同的意识，但对逃逸行为的后果，即致被害人死亡却并无故意。因为如果对此有故意，那就构成不作为的故意杀人罪，显然不能作为交通肇事罪这种过失犯罪的加重犯来看待。可见，无论是逃逸者本人还是指使逃逸者，对逃逸致人死亡均不可能有故意，所以，认为双方有共同故意因而可能成立共同故意犯罪或共犯，明显是将一般民众所理解的非刑法意义上的故意与犯罪故意混淆了。第四，事实上，对上述司法解释中的“以交通肇事罪的共犯论处”，按其字面含义，理解为以交通肇事罪的共犯人（或共同过失犯罪人）论处，不仅与单一正犯的解释论相符，而且具有合理、合法性。如前所述，我国《刑法》第25条第2款对二人以上共同过失犯罪有明文规定，只要是二人以上共同犯交通肇事罪，认定他们构成这种共同过失犯罪，对每个行为人均按此罪的共犯人（或共同过失犯罪人）论处，无疑是情理之中的事，也是与该款规定完全相符的。问题在于，交通肇事后，指使肇事者逃逸的人是否还有可能与肇事者共同犯交通肇事罪？如果肇事者仅仅只是逃逸，没有造成其他的实害结果，双方肯定不可能共同构成交通肇事罪。但肇事者的逃逸导致被害人死亡结果发生，除了肇事者要对该结果负责之外，由于如果没有指使者的指使，肇事者就不会逃逸，被害人死亡结果就不会发生，因此，该结果与指使者的行为之间也有因果关系，指使者也应对该结果负责。又由于他们对被害人死亡结果的发生均有过失，且他们的行为之间有内在的共同性，因而构成共同过失犯罪。如果仅就逃逸致人死亡而论，显然是属于不作为形式的过失致死，双方构成（共同）过失致死罪。但由于这种犯罪发生在交通肇事的过程中，肇事者本来有救助被害人的法律义务，并且只要其履行救助义务，被害人死亡结果就不会发生，这相对于一般的过失致人死亡的情形具有更重的罪责或可谴责性，因而刑法将这种肇事后的不作为形式的过失致死作为交通肇事罪的加重情形，规定了比普通的过失致死罪更重的法定刑。[76]同时，还应当看到，违章肇事致伤被害人固然是由驾驶者造成的，此前指使者并未参与进去，自然也不应对其参与前驾驶者的行为造成的结果负责，但从其指使已肇事的驾驶者逃逸时起，他就参与到了驾驶者的交通肇事犯罪活动之中。因为如果肇事者不逃逸被害人死亡结果就不会发生。根据司法解释的规定，致一人重伤即便是肇事者负全部责任，在无相关严重情节时，通常并不构成犯罪，就这类案件而言，逃逸致被害人死亡，既是构成犯罪的情节，也是加重法定刑的根据所在，指使者参与进去，就意味着其参与到了他人的过失犯罪（即交通肇事罪）之中。按犯罪参与的理论，参与者参与犯罪的起始时间，既可能是与他人在同一时间，也可能是在他人开始实施犯罪之后还未完成犯罪之前。既然指使者是在肇事者尚未构成犯罪之时就参与进去，并且其参与后肇事者实施的行为对其构成交通肇事罪有决定性的意义，无疑也能与肇事者共同构成交通肇事罪。至于肇事者因有其他严重情节已成立交通肇事罪后，指使者才参与进去并实施指使其逃逸的行为，是否还可能与肇事者共同构成交通肇事罪，笔者的回答也是肯定的。因为逃逸致人死亡是肇事者构成交通肇事罪的加重犯的决定性因素，如果没有这一因素，肇事者即便是构成交通肇事罪，一般也只是此罪的基本犯，最高法定刑仅三年有期徒刑，而逃逸致人死亡的最高法定为十五年有期徒刑。可见，指使者的参与，对加重犯的成立、法定刑的升格有重要作用，因而也同样可能与肇事者共同构成交通肇事罪的加重犯。类似情形在重大责任事故犯罪中也十分常见。以上论述从另一个侧面证明，上述司法解释与我国司法实践中处理共同过失犯罪案件的通常做法不仅完全一致，而且具有相当的合理性。【注释】[1]参见冯军：《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第165页以下；张明楷：《刑法学(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第400页。[2]参见[德]普珀：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第17卷第3期(2006年)。[3]如重庆发生的比赛枪法案。参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。[4]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》(第2版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第345页。[5]参见[日]内海朋子：《过失共同正犯论》，成文堂2013年日文版，第174页。[6]参见前引[2]，[德]普珀文，第344页。[7]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第72页。[8]参见[日]中山研一：《刑法总论》，成文堂1982年日文版，第463页以下。[9]参见前引[1]，张明楷书，第400页。[10]虽然也有持行为共同说的学者把意思联络作为共同正犯成立的要件，但似乎并无充足的理由，并有可能导致行为共同说的前提崩溃。参见前引[5]，[日]内海朋子书，第83页。[11]德国刑法第25条(2)规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处(共同正犯)”。[12]德国刑法第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条(1)规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”[13]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第54页。[14]参见[日]金泽文雄：《犯罪共同说还是行为共同说》，载中义胜编：《刑法论争》，有斐阁1976年日文版，第178页以下。[15]参见[日]佐久间修：《刑法总论》，成文堂2009年日文版，第371页以下。[16]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》(第3版)，创文社1990年日文版，第393页。[17]参见[日]日高义博：《刑法总论》，成文堂2015年日文版，第482页。[18]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第91页。[19]参见前引[5]，(日)内海朋子书，第72、91页以下。[20]参见冯军：《刑法问题的规范解释》，北京大学出版社2009年版，第347页以下。[21] [日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第202-203页。[22]参见前引[17]，[日]日高义博书，第490-491页。[23]前引[2]，[德]普珀文，第351页。[24]前引[2]，[德]普珀文，第344页。[25]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第101页。[26]柯耀程：《变动中的刑法思想》，元照出版有限公司2001年版，第272页。[27]参见前引[17]，[日]日高义博书，第491页。[28] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》(第2卷)，王世洲等译，法律出版社2013年版，第10页。[29]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第230页。[30]参见孟庆华：《从央视大火案看共同过失犯罪的成立》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期。[31]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第213-214页。[32]参见[日]铃木茂嗣：《刑法总论》(第2版)，成文堂2011年日文版，第244-246页。[33]参见前引[28]，[德]克劳斯·罗克辛书，第10页。[34]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第54页以下。[35]参见[日]北川佳世子：《过失共同正犯论的动向》，载[日]川端博等编：《理论刑法学的探究》(8)，成文堂2015年日文版，第184页。[36]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第819页。[37]参见前引[35]，[日]北川佳世子文，第184页。[38]参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第203页。[39]参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年日文版，第371页以下。[40]参见[日]高桥则夫：《刑法总论》(第2版)，成文堂2013年日文版，第456页。[41]参见[日]前田雅英：《刑法总论》(第5版)，东京大学出版会2011年日文版，第504页以下。[42]参见前引[36]，[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第824页。[43]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第293页。[44]参见前引[21]，[日]松宫孝明书，第203页。[45]参见前引[21]，[日]松宫孝明书，第203页。[46]参见前引[5]，[日]内海朋子书，第70页。[47]参见胡东飞：《过失共同正犯否定论》，载《当代法学》2016年第1期。[48]参见邹兵：《过失共同正犯研究》，人民出版社2012年版，第211页以下。[49]参见前引[1]，张明楷书，第400页。[50]参见李洁、谭堃：《论我国过失共同正犯的规范前提：以<刑法>第25条第2款的规范构造为中心》，载《北方法学》2014年第4期。[51]参见前引[20]，冯军书，第347页以下。[52]参见陈洪兵：《“二人以上共同故意犯罪”的再解释——全面检讨关于共同犯罪成立条件之通说》，载《当代法学》2015年第4期。[53]参见前引[1]，张明楷书，第400页。[54]参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期。[55]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第638页。[56]参见前引[1]，张明楷书，第382页。[57]参见前引[20]，冯军书，第344页以下。[58]参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第274页。[59]参见前引[1]，张明楷书，第400页。[60]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第519页。陈兴良教授也认为，“对共同过失犯罪进行分别处罚的时候，还是要把握全案的情况，在此基础上区分各共同过失犯罪人的罪责大小。”参见陈兴良：《共同犯罪论》(第2版)，中国人民大学出版社2006年版，第411页。[61]参见前引[54]，刘明祥文，第117页以下。[62]参见前引[28]，[德]克劳斯·罗克辛书，第10页。[63]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、[德]洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ-犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第423页。[64]参见前引[1]，张明楷书，第400页。[65]参见前引[3]，张明楷文，第44页。[66]参见前引[20]，冯军书，第349页。[67]参见前引[60]，马克昌书，第519页。[68]参见前引[2]，[德]普珀文，第344页。[69]参见张明楷：《刑法学(下)》(第5版)，法律出版社2016年版，第719页。[70]参见陈兴良主编：《刑法各论精释(下)》，人民法院出版社2015年版，第746页。[71] See Baumann，Die Tatherrschaft in der Rechtsprechung des BGH，NJW 1962，s.375.转引自何庆仁：《共犯判断的阶层属性》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期。[72]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第475页。[73]参见前引[69]，张明楷书，第724页。[74]参见前引[72]，陈兴良、周光权书，第478页。[75]参见孙军工：《〈关于审理交通肇事刑事案件具体运用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》(第3卷·上册)，法律出版社2002年版，第312页。[76]普通的过失致人死亡罪的最高法定刑为七年有期徒刑，交通肇事罪中因逃逸致人死亡的，最高法定刑为15年有期徒刑。【作者简介】刘明祥，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。
